Comparizione delle parti davanti al mediatore. Si può delegare ad altri?

Il nostro ordinamento disciplina la mediazione civile e commerciale con il D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28. Il testo normativo prevede quattro differenti ipotesi di mediazione:

- mediazione facoltativa (o volontaria);

- mediazione obbligatoria, (ex lege) prevista dall’art. 5, comma 1-bis;

- la mediazione cosiddetta “demandata” dal giudice (“ex officio iudicis”), di cui all’art. 5, comma 2;

- la mediazione detta “concordata”, di cui all’art. 5, comma 5.

La mediazione obbligatoria

Per quanto concerne la seconda ipotesi, ossia quella di mediazione obbligatoria ex lege, ai sensi dell’art. 5, comma 1-bis, D. Lgs. 28/2010 [i], per chi intenda esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in una delle materie elencate dalla disposizione normativa medesima, vi è l’obbligo di esperire preliminarmente, assistito dal proprio avvocato, il procedimento di mediazione, e inoltre, in quest’ipotesi, il previo esperimento del procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

La questione: la comparizione personale della parte istante

Una questione giuridica piuttosto delicata, e di importanza tutt’altro che trascurabile, è dunque se, nell’ambito del procedimento di mediazione, di cui è previsto obbligatoriamente l’esperimento preventivo a pena di improcedibilità della domanda giudiziale per le controversie attinenti alle materie di cui all’art. 5, comma 1-bis, la parte che ha attivato il procedimento di mediazione sia tenuta a comparire personalmente innanzi al mediatore oppure se la stessa possa farsi sostituire e, qualora ciò sia possibile, secondo quali modalità. L’importanza della questione è evidentemente dovuta all’esigenza di chiarire a quali condizioni il previo esperimento del tentativo di mediazione possa ritenersi compiuto e la condizione di procedibilità possa ritenersi soddisfatta.

Cass. Civ., Sez. III, 27 marzo 2019, n. 8473

La Corte di cassazione, in questo provvedimento, è intervenuta per ricordare quale sia lo scopo dello strumento della mediazione civile e commerciale, come disciplinato dal D. Lgs. 28/2010, ed anche una significativa caratteristica del procedimento di mediazione, ovverossia l’essere un procedimento “deformalizzato” in cui, sin dalla sua introduzione nel nostro ordinamento, si voleva consentire alle parti (intese come diretti interessati rispetto alla controversia) di discutere liberamente e al mediatore professionista di aiutare le stesse a ricostruire i loro rapporti nell’ottica di alleviare la conflittualità e di giungere ad una definizione amichevole alla vicenda.

La Suprema Corte nella pronuncia ricorda che la presenza dell’avvocato non era neppure prevista nella versione originaria del D. Lgs. 28/2010. La necessaria presenza dell’avvocato, nell’ambito del procedimento di mediazione, è stata infatti introdotta con l’inserimento dell’art. 5, comma 1-bis, e con la modifica apportata dal D.L. 69/2013 all’art. 8, recante appunto la disciplina del procedimento.

L’attuale dettato normativo, che richiede la presenza sia delle parti sia dei rispettivi avvocati, implica che, affinché possa considerarsi soddisfatta la condizione di procedibilità, la parte non possa mancare di presentarsi innanzi al mediatore designato, inviando all’incontro di mediazione soltanto il proprio avvocato.

La necessità di comparizione personale non esclude che si tratti di un’attività delegabile: non è né previsto né escluso che la parte possa delegare il proprio avvocato difensore. Secondo quanto affermato dalla Suprema Corte nella richiamata pronuncia di legittimità, dunque, nella comparizione obbligatoria innanzi al mediatore la parte (e il principio vale sia per parte istante sia per parte invitata), che non possa o non intenda partecipare personalmente ad un incontro di mediazione, può liberamente farsi sostituire, in quella sede, dal proprio avvocato difensore oppure da chiunque altro, purché a quest’ultimo sia rilasciata un’apposita procura speciale sostanziale.

Una recentissima sentenza del Tribunale di Milano dell'11 febbraio 2020, ha ad oggetto, in materia di mediazione civile e commerciale, la questione giuridica se, durante il procedimento di mediazione obbligatoria descritto e disciplinato dal D. Lgs. 28/2010 (come risulta a seguito degli interventi di aggiornamento normativo succedutisi nel tempo), le parti debbano necessariamente essere presenti in prima persona innanzi al mediatore designato affinché possa ritenersi soddisfatta la condizione di procedibilità prevista per le controversie di cui all’art. 5, comma 1-bis, oppure se le parti possano, in tale sede, farsi sostituire da altri, senza che da ciò derivi l’improcedibilità dell’azione giudiziale eventualmente poi promossa.

Conclusioni

Il principio espresso dalla Corte di cassazione relativamente alla possibilità, per le parti, di farsi sostituire in sede di mediazione obbligatoria, è stato accolto, oltre che dal Tribunale di Milano nella recentissima pronuncia qui esaminata, anche dal Tribunale di Torino in una sentenza di poco successiva alla richiamata pronuncia di legittimità, sottolineando la necessità, a tal fine, di una procura speciale sostanziale, non potendo invece il potere di partecipare come sostituto al procedimento di mediazione essere conferito al difensore con procura da questi autenticata (benché con essa gli si conferisca ogni più ampio potere processuale).

Come inoltre osservato sia dalla Corte di cassazione sia dal Tribunale di Torino nelle sentenze appena indicate, in linea con quanto proposto nel progetto della Commissione Alpha sulla riforma delle ADR con riferimento all’art. 8, comma 1, D. Lgs. 28/2010, il rappresentante presente in sede di mediazione deve essere a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia.